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        IPO審核50條問答:三類股東、對賭等 核心問答全看懂

        2019-07-11


        (來源:中國基金報)



        3月25日晚間,證監會發布《首發業務若干問題解答》。

        該問題解答共50條,定位于相關法律法規規則準則在首發審核業務中的具體理解、適用和專業指引,主要涉及首發申請人具有共性的法律問題與財務會計問題。

        證監會表示,該問題解答是為了進一步推動股票發行工作市場化、法治化改革,支持實體經濟發展,增強審核工作透明度,提高首發企業信息披露質量,便于中介機構履職盡責。

        基金君經過篩選,將發審委較為關注的涉及股東問題、關聯交易、同業競爭、主營業務、持續經營或盈利能力等方面的問答整理如下。

        1、歷史遺留股東

        問:歷史沿革中曾存在工會、職工持股會持股或者自然人股東人數較多情形的,發行人應當如何進行規范?中介機構應當如何進行核查?

        答:發行人控股股東或實際控制人存在工會、職工持股會持股的,應當予以清理;間接股東存在此情形不需要清理,但應充分披露;工會或職工持股會持有發行人子公司股份,不構成重大違法違規的不需要清理,但應充分披露。

        涉及較多自然人股東的發行人,保薦機構、發行人律師應進行核查并發表明確意見。

        2、持股鎖定期

        問:應如何理解適用《發行監管問答——關于首發企業中創業投資基金股東的鎖定期安排》中關于控股股東、實際控制人所持股票鎖定期的相關要求?

        答:發行人控股股東和實際控制人所持股份自上市之日起36個月內不得轉讓,其親屬所持股份應比照該股東本人進行鎖定。

        沒有或難以認定實際控制人的,發行人股東按持股比例從高到低依次承諾其所持股份自上市之日起鎖定36個月,直至鎖定股份的總數不低于發行前股份總數的51%;員工持股計劃、持股5%以下的股東、創業投資基金股東除外。

        3、申報前后新增股東

        問:發行人申報前后新增股東的,應如何進行核查和信息披露?股份鎖定如何安排?

        答:保薦機構、發行人律師應主要考察申報前一年新增的股東。申報前6個月內增資擴股的,新增股份自完成工商變更登記手續之日起鎖定3年;申報前6個月內受讓的股份,應比照轉讓方持股進行鎖定。

        申報后通過增資或股權轉讓產生新股東的,原則上應撤回發行申請,重新申報。

        但未造成實際控制人變更,未對發行人股權結構的穩定性和持續盈利能力造成不利影響,且以下情形除外:新股東產生系因繼承、離婚、執行法院判決或仲裁裁決、執行國家法規政策要求或由省級及以上人民政府主導,且新股東承諾其所持股份上市后36個月之內不轉讓、不上市交易(繼承、離婚原因除外)。

        申報后產生新股東且無需重新申報的,應比照申報前一年新增股東的核查和信息披露要求處理。

        4、新三板“三類股東”

        問:發行人在新三板掛牌期間形成契約性基金、信托計劃、資產管理計劃等“三類股東”的,對于相關信息的核查和披露有何要求?

        答:在新三板掛牌期間形成“三類股東”的,中介機構和發行人應核查披露相關信息:

        (1)中介機構應核查確認公司控股股東、實際控制人、第一大股東不屬于“三類股東”。

        (2)中介機構應核查確認發行人的“三類股東”依法設立并有效存續,已納入國家金融監管部門有效監管,并已按照規定履行審批、備案或報告程序,其管理人也已依法注冊登記。

        (3)發行人應根據《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》披露“三類股東”相關過渡期安排,以及相關事項對發行人持續經營的影響。中介機構應對前述事項核查并發表明確意見。

        (4)發行人應按照首發信息披露準則的要求對“三類股東”進行信息披露。中介機構應對控股股東、實際控制人,董事、監事、高級管理人員及其近親屬,本次發行的中介機構及其簽字人員是否直接或間接在“三類股東”中持有權益進行核查并發表明確意見。

        (5)中介機構應核查確認“三類股東”已作出合理安排,可確保符合現行鎖定期和減持規則要求。

        5、股東出資

        問:發行人歷史上存在出資或者改制瑕疵等涉及股東出資情形的,中介機構核查應重點關注哪些方面?

        答:發行人的注冊資本應依法足額繳納。發起人或者股東用作出資的資產的財產權轉移手續已辦理完畢。

        保薦機構和發行人律師應關注發行人是否存在股東未全面履行出資義務、抽逃出資、出資方式等存在瑕疵,或者發行人歷史上涉及國有企業、集體企業改制存在瑕疵的情形。

        (1)歷史上存在出資瑕疵的,應當在申報前依法采取補救措施。

        (2)發行人是國有企業、集體企業改制而來的或歷史上存在掛靠集體組織經營的企業,原則上應在招股說明書中披露有權部門關于改制程序的合法性、是否造成國有或集體資產流失的意見。

        6、境外控股股東架構

        問:對于發行人控股股東位于境外且持股層次復雜的,應如何進行核查和信息披露?

        答:保薦機構和發行人律師應當對發行人設置此類架構的原因、合法性及合理性、持股的真實性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各種影響控股權的約定、股東的出資來源等問題進行核查,說明發行人控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持發行人的股份權屬是否清晰,以及發行人如何確保其公司治理和內控的有效性,并發表明確意見。

        7、發行人涉新三板或境外上市

        問:發行人為新三板掛牌、摘牌公司、H股公司,或者涉及境外分拆、退市的,除財務信息一致性外,發行人和中介機構在信息披露、相關合規性、股東核查等方面應注意哪些事項?

        答:發行人應說明并簡要披露其掛牌或上市過程及期間,在信息披露、股權交易、董事會或股東大會決策等方面的合法合規性,摘牌或退市程序的合法合規性(如有),是否存在受到處罰的情形。

        涉及境外退市或境外上市公司資產出售的,發行人還應披露相關外匯流轉及使用的合法合規性。保薦機構及發行人律師應對上述事項進行核查并發表意見。

        此外,對于新三板掛牌、摘牌公司或H股公司因二級市場交易產生的新增股東,原則上應對持股5%以上的股東進行披露和核查。

        8、對賭協議

        問:部分投資機構在投資發行人時約定對賭協議等類似安排的,發行人及中介機構應當如何把握?

        答:投資機構在投資發行人時約定對賭協議等類似安排的,原則上要求發行人在申報前清理,但同時滿足以下要求的可以不清理:

        一是發行人不作為對賭協議當事人;

        二是對賭協議不存在可能導致公司控制權變化的約定;

        三是對賭協議不與市值掛鉤;

        四是對賭協議不存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。

        保薦人及發行人律師應當就對賭協議是否符合上述要求發表明確核查意見。發行人應當在招股說明書中披露對賭協議的具體內容、對發行人可能存在的影響等,并進行風險提示。

        9、發行人部分資產來自上市公司

        問:隨著上市公司的日漸增多,上市公司與非上市公司之間的資產處置行為也多有發生。如果發行人的資產部分來自于上市公司,中介機構核查應重點關注哪些方面?

        答:如發行人部分資產來自于上市公司,保薦機構和發行人律師應當核查以下事項并發表意見:

        (1)發行人取得上市公司資產的背景、所履行的決策程序、審批程序與信息披露情況;

        (2)發行人及其關聯方的董事、監事和高級管理人員在上市公司及其控制公司的歷史任職情況及合法合規性;

        (3)資產轉讓完成后,發行人及其關聯方與上市公司之間是否就上述轉讓資產存在糾紛或訴訟;

        (4)發行人及其關聯方的董事、監事、高級管理人員以及上市公司在轉讓上述資產時是否存在損害上市公司及其中小投資者合法利益的情形。

        (5)發行人來自于上市公司的資產置入發行人的時間,在發行人資產中的占比情況,對發行人生產經營的作用。

        (6)境外上市公司在境內分拆子公司上市,是否符合境外監管的相關規定。

        10、關聯交易

        問:首發企業報告期內普遍存在一定比例的關聯交易,請問作為擬上市企業,應從哪些方面說明關聯交易情況,如何完善關聯交易的信息披露?中介機構核查應注意哪些方面?

        答:如存在關聯交易,發行人及中介機構應主要披露及核查以下事項:

        (1)關于關聯方認定。發行人應當按照《公司法》《企業會計準則》和證監會的相關規定認定并披露關聯方。

        (2)關于關聯交易的必要性、合理性和公允性。發行人應披露關聯交易的交易內容、交易金額、交易背景以及相關交易與發行人主營業務之間的關系;還應結合可比市場公允價格、第三方市場價格、關聯方與其他交易方的價格等,說明并摘要披露關聯交易的公允性,是否存在對發行人或關聯方的利益輸送。

        (3)關于關聯交易的決策程序。發行人應當披露章程對關聯交易決策程序的規定,已發生關聯交易的決策過程是否與章程相符,關聯股東或董事在審議相關交易時是否回避,以及獨立董事和監事會成員是否發表不同意見等。

        (4)關于關聯方和關聯交易的核查。保薦機構及發行人律師應對發行人的關聯方認定,發行人關聯交易信息披露的完整性,關聯交易的必要性、合理性和公允性,關聯交易是否影響發行人的獨立性、是否可能對發行產生重大不利影響,以及是否已履行關聯交易決策程序等進行充分核查并發表意見。

        11、共同投資行為

        問:一些發行人在經營中存在與其控股股東、實際控制人或董事、監事、高級管理人員的相關共同投資行為,請問發行人對此應如何披露,中介機構應把握哪些核查要點?

        答:發行人及中介機構應主要披露及核查以下事項:

        (1)發行人應當披露相關公司的基本情況;

        (2)中介機構應當核查發行人與上述主體共同設立公司的背景、原因和必要性,說明發行人出資是否合法合規、出資價格是否公允。

        (3)如發行人與共同設立的公司存在業務或資金往來的,還應當披露相關交易的交易內容、交易金額、交易背景以及相關交易與發行人主營業務之間的關系。中介機構應當核查相關交易的真實性、合法性、必要性、合理性及公允性,是否存在損害發行人利益的行為。

        (4)如公司共同投資方為董事、高級管理人員及其近親屬,中介機構應核查說明公司是否符合《公司法》第148條規定。

        12、同業競爭

        問:首發辦法對同業競爭行為作出了限制性規定,發行人及中介機構在核查判斷同業競爭事項時,應當主要關注哪些方面?

        答:(1)核查范圍。中介機構應當針對發行人控股股東(或實際控制人)及其近親屬全資或控股的企業進行核查。

        (2)判斷原則。同業競爭的“同業”是指競爭方從事與發行人主營業務相同或相似業務。

        (3)親屬控制的企業應如何核查認定。如果發行人控股股東或實際控制人是自然人,其夫妻雙方直系親屬控制的企業與發行人存在競爭關系的,應認定為構成同業競爭。

        其他近親屬及其控制的企業與發行人存在競爭關系的,原則上認定為構成同業競爭,但發行人能夠充分證明與前述相關企業在各方面基本獨立且報告期內較少交易或資金往來,銷售渠道、主要客戶及供應商較少重疊的除外。

        其他親屬及其控制的企業與發行人存在競爭關系的,一般不認定為構成同業競爭。

        13、主營業務

        問:《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》規定“發行人應當主要經營一種業務”,應如何理解并從哪些方面進行核查?

        答:對“一種業務”可界定為“同一類別業務”或相關聯、相近的集成業務。

        中介機構核查判斷是否為“一種業務”時,應充分考慮相關業務是否系發行人向產業上下游或相關業務領域自然發展或并購形成,業務實質是否屬于相關度較高的行業類別,各業務之間是否具有協同效應等,實事求是進行把握。

        發行人經營其他不相關業務的,在最近兩個會計年度以合并報表計算同時符合以下標準,可認定符合創業板主要經營一種業務的發行條件:

        1)主要經營的一種業務之外的其他業務收入占營業收入總額的比重不超過30%;2)主要經營的一種業務之外的其他業務利潤占利潤總額的比重不超過30%。

        對于其他業務,應視對發行人主營業務的影響情況,充分提示風險或問題,上述要求同樣適用于募集資金運用的安排。

        14、主營業務是否發生重大變化

        問:申請在主板、中小板、創業板上市的首發企業為謀取外延式發展,在報告期內發生業務重組行為,如何界定主營業務是否發生重大變化?

        答:要依據被重組業務與發行人是否受同一控制分別進行判斷。如為同一控制下業務重組,應按照《證券期貨法律適用意見第3號》相關要求進行判斷和處理;

        如為非同一控制下業務重組,通常包括收購被重組方股權或經營性資產、以被重組方股權或經營性資產對發行人進行增資、吸收合并被重組方等行為方式,發行人、中介機構可關注以下因素:

        (1)重組新增業務與發行人重組前的業務是否具有高度相關性,如同一行業、類似技術產品、上下游產業鏈等;

        (2)業務重組行為對實際控制人控制權掌控能力的影響;

        (3)被合并方占發行人重組前資產總額、資產凈額、營業收入或利潤總額的比例,業務重組行為對發行人主營業務變化的影響程度等。

        15、持續盈利能力

        問:部分首發企業存在報告期營業收入、凈利潤等經營業績指標大幅下滑情形,中介機構在核查中應如何把握相關情況對其持續盈利能力的影響?

        答:中介機構應重點關注是否存在可能對企業持續盈利能力和投資者利益有重大不利影響的事項,充分核查經營業績下滑的程度、性質、持續時間等方面;發行人應按經營業績下滑專項信息披露要求做好披露工作。

        (1)發行人最近一年(期)經營業績較報告期最高值下滑幅度超過50%的,發行人及中介機構應全面分析經營業績下滑幅度超過50%的具體原因,審慎說明該情形及相關原因對持續盈利能力是否構成重大不利影響。

        (2)發行人最近一年(期)經營業績較報告期最高值下滑幅度未超過50%的,發行人及中介機構應區分不同情況予以論證核查。

        16、客戶集中度較高

        問:部分首發企業客戶集中度較高,如向單一大客戶銷售收入或毛利占比超過50%以上,在何種情況下不構成重大不利影響?

        答:發行人來自單一大客戶主營業務收入或毛利貢獻占比超過50%以上的,表明發行人對該單一大客戶存在重大依賴,但是否構成重大不利影響,應重點關注客戶的穩定性和業務持續性,是否存在重大不確定性風險,在此基礎上合理判斷。

        對于非因行業特殊性、行業普遍性導致客戶集中度偏高的,保薦機構應充分考慮該單一大客戶是否為關聯方或者存在重大不確定性客戶,是否為異常新增客戶;客戶高度集中是否可能導致對其未來持續盈利能力存在重大不確定性的重大疑慮,進而影響是否符合發行條件的判斷。

        17、投資收益占凈利潤比例較高

        問:《首次公開發行股票并上市管理辦法》規定,發行人不得有“最近1個會計年度的凈利潤主要來自合并報表范圍以外的投資收益”,若申請在主板、中小板上市的首發企業存在最近1個會計年度投資收益占凈利潤的比例較高的情形,上述事項是否影響發行條件?

        答:首發辦法規定的該情形,通常是指發行人最近1個會計年度的投資收益不超過當期合并報表凈利潤的50%。如發行人能夠同時滿足以下三個條件,則不構成影響:

        (1)發行人如減除合并財務報表范圍以外的對外投資及投資收益,仍符合首發財務指標條件;(2)被投資企業主營業務與發行人主營業務須具有高度相關性,不存在大規模非主業投資情況;(3)需充分披露相關投資的基本情況及對發行人的影響。

        18、持續經營能力

        問:對于發行人是否存在影響持續經營能力的重要情形,中介機構應當從哪幾個方面進行核查和判斷?

        答:(1)發行人所處行業,受國家政策限制或國際貿易條件影響存在重大不利變化風險;或出現周期性衰退、產能過剩、市場容量驟減、增長停滯等情況;或準入門檻低、競爭激烈,相比競爭者發行人在技術、資金、規模效應方面等不具有明顯優勢;或上下游供求關系發生重大變化,導致原材料采購價格或產品售價出現重大不利變化;

        (2)發行人因業務轉型負面影響導致營業收入、毛利率、成本費用及盈利水平出現重大不利變化,且最近一期經營業績尚未出現明顯好轉趨勢;發行人重要客戶發生重大不利變化,進而對發行人業務的穩定性和持續性產生重大不利影響;發行人由于工藝過時、產品落后、技術更迭、研發失敗等原因導致市場占有率持續下降、重要資產或主要生產線出現重大減值風險、主要業務停滯或萎縮;發行人多項業務數據和財務指標呈現惡化趨勢,短期內沒有好轉跡象;

        (3)對發行人業務經營或收入實現有重大影響的商標、專利、專有技術以及特許經營權等重要資產或技術存在重大糾紛或訴訟,已經或者未來將對發行人財務狀況或經營成果產生重大影響;其他明顯影響或喪失持續經營能力的情形。

        19、過會后經營業績下滑

        問:申請在主板、中小板、創業板上市的首發企業,在通過發審會后經營業績出現下滑的,在程序上是否推進其核準發行,日常監管中如何把握?

        答:部分已通過發審會的發行人最近一期經營業績或預計下一報告期經營業績與上年同期相比,出現不同程度下滑。根據業績下滑的幅度與性質,予以分類處理,具體如下:

        (1)下滑幅度不超過30%,且預計下一報告期業績數據下滑幅度也不超過30%的,發行人需提供最近一期至下一報告期乃至全年主要經營狀況及財務數據的專項分析報告。此后在招股說明書充分信息披露、保薦機構核查無重大不利變化且發行人仍符合發行條件基礎上,將按照相關程序安排后續核準發行工作。

        (2)下滑幅度超過30%但不超過50%的,發行人如能提供經審核的下一年度盈利預測報告,同時提供最近一期至下一年度主要經營狀況及財務數據的專項分析報告,以及保薦機構對上述情況及發行人經營業績變化趨勢、持續盈利能力出具專項核查意見,將按照相關程序安排后續核準發行工作。

        (3)下滑幅度超過50%以上,或預計下一報告期業績數據下滑幅度將超過50%的,基于謹慎穩妥原則,暫不予安排核準發行事項,待其業績恢復并趨穩后再行處理或安排重新上發審會。

        20、董事及高管變動情況

        問:根據首發辦法,發行人需滿足最近3年(創業板為2年)董事、高級管理人員沒有發生重大變化的發行條件。中介機構及發行人應如何對此進行核查披露?

        答:發行人應當按照要求披露董事、高級管理人員的變動情況。中介機構對上述人員是否發生重大變化的認定,應當本著實質重于形式的原則,綜合兩方面因素分析:

        一是最近3年內的變動人數及比例,在計算人數比例時,以董事和高級管理人員合計總數作為基數;

        二是上述人員因離職或無法正常參與發行人的生產經營是否導致對發行人生產經營產生重大不利影響。




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